伊朗期盼中国企业帮助推进油气工程建设

结合政策出台的背景分析，笔者认为，宅基地三权分置改革的目标是在坚持集体土地公有制不变的前提下，为解决城市建设用地供给不足与农村宅基地利用效率低下的矛盾，通过保障农户居住权稳定不变和实现闲置宅基地有序上市流转两项措施并举的方式，以期实现土地节约集约利用和农民财产性收入增加，为新型城镇化战略的实现筑牢根基。

三、我国地方财政自主权基本构造的补正 在根据我国《宪法》确立的人民代表大会制度框架下，我国地方财政自主权权利结构的补正应当结合中国国情因地制宜逐步推进。[19]如果根据上述纯粹经济学定义，中国也属于财政联邦主义。

在地方财政自主权的权利要素构造方面，德国立法参与模式的相关规定也许值得我们借鉴。美国的共和体制属于复合共和体制，即不同层级的政府直接与民众打交道。一种观点认为，应当合理借鉴国外司法解决中央与地方关系的成功经验，构建司法审查机制来解决中央与地方权限争议。三是农业技术推广的资金应当得到保障并应逐年增长。地方政府的收入自主权包含税收自主权和非税收入自主权。

[7] （二）地方财政权力与权利的均衡与互动缺失 地方财政自主权的权力属性主要体现其对地方居民内部的强制性和权威性。除地方政府不具有公法人资格以外，其权利构造既缺乏地方政府作为权利主体介入中央与地方财政资源调配的程序机制，也缺失法治化的地方财政权利的保障与救济机制，与此相伴，地方居民对地方财政自主权力的监督制约机制也显得乏善可陈，地方人大的预算审议监督更多履行的是形式化的橡皮图章功能。企业负责人的名誉未必能够与企业的商誉完全等同，如果认为被害人是企业，那就直接认定对企业的影响，而不是绕弯认定对个人名誉的影响，进而作用于企业。

如果捏造虚伪事实在小范围散布，以及将道听途说的虚伪事实通过媒体在大范围散布，后者行为对法益侵害显然更大，连前者都论以犯罪，那后者就没有理由不予以定罪处罚。虚伪事实明显属于构成要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便可以阻却构成要件故意。避免本罪被滥用应依靠科学合理的解释，而非限缩犯罪打击面，过度限缩犯罪打击面反而不利于对法益的全面保护。如果在只有少数人的微信群中，散布虚伪事实，哪怕成员之间并不熟悉，由于面向的是少数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性。

《追诉标准（二）》规定了利用互联网或者其他媒体公开损害他人商誉的严重情形，但如前所述，实务中的运用似乎变了调，只要利用互联网的散布都应归为其他严重情节。第三，行为人虽然需要对严重情节有所认识，但并不意味着行为人要确切地认识司法解释中关于严重情节的具体情形和重大损失的具体数额。

第二，刑法的目的是保护法益，各种犯罪都是侵害法益的行为，运用刑法规制各种犯罪行为，正是为了抑制犯罪行为，从而保护法益。如果行为人认为散布的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？ 第五，法条关于重大损失或者有其他严重情节的表述，意味着重大损失和其他严重情节都应当属于严重情节的评价范畴，如此，严重情节的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。二、捏造并散布虚伪事实的解释逻辑 （一）捏造并散布的应然与实然 1.应然层面：散布是唯一的构成要件行为 有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大，如果拘泥于捏造，会使得本罪的适用空间基本上削减了一半，并且考虑到现代网络社会，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。

1.保护法益的明确 文献通常指出本罪的保护法益是商誉和市场公平竞争秩序，[26]但很明显的疑问是：如果本罪保护的是上述法益，那么散布即便是真实事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造成严重损害，然而刑法并不处罚此类行为。[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第442页。事实上，通过增减字词将语言逻辑进行辨正的现象在刑法解释中比比皆是，这些文字上下功夫所作出的精巧解释早已令人印象深刻，例如我国《刑法》25条第1款将共同犯罪定义为二人以上共同故意犯罪，张明楷教授在解读此规定时，在语言逻辑上添加了一个去字，即二人以上共同（去）故意犯罪，巧妙地为行为共同说扫清了文字障碍。[25]这一解读很明显肯定了传播性理论，这也是我国实务中的通常做法，即从重视散布结果的角度出发，如果最终导致不特定人或多数人获悉，基本就可以评价为散布。

因此，笔者将行为不法的提升划分为以下两个主要类别。有些虚伪事实中无法明确地特定具体侵害对象，但若通过综合判断其他事项可以予以特定的，仍然可以认定为他人。

第一，责任主义是近现代刑法的根本原则，根据这一原则，行为人只对在行为时所认识到或者所能够认识到的外部事实承担责任。捏造并散布明文写在法条中，从语法角度来看，如果一个条文中两个行为动词之间使用了并或并且，怎么也无法忽视其中某个动词所带来的文字表述方面的影响。

既然刑法明确规定散布虚伪事实，那么散布真实事实不构成本罪，这也意味着，本罪保护的是本来应有的社会评价（规范的商誉），而不是现在享有的社会评价（事实的商誉）。此时，如果将经济损失结果完全归责于被告人明显不合理。[17]参见卢宇蓉、刘晖主编：《刑事案例诉辩审评——扰乱市场秩序罪》，中国检察出版社2005年版，第10页。[33]参见《金龙鱼受困网帖门》，《深圳商报》2011年6月10日，第A05版。如果朋友圈里面还囊括了很多无特殊关系的人，通过朋友圈发布信息则可以认定为向不特定且多数人散布。[51]参见王君超：《未来传播形态的三个重要维度》，《人民论坛·学术前沿》2017年第23期。

[48]第二，构成要件具有故意的规制机能，这意味着成立故意犯罪，要求行为人认识到符合客观构成要件要素的事实。第一，严重情节确实能够具体化为结果不法或行为不法，例如本罪中重大损失的规定明显能反映出法益的侵害结果。

这意味着令人产生高度怀疑的质疑、疑问事实等，足以混淆视听，也属于虚伪事实。笔者亦不认可将捏造虚伪事实作为本罪的预备行为，严格地讲，预备行为应是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为将会进一步发展为构成要件行为，从而造成结果。

笔者并不否定《追诉标准（二）》的效力，但主张对该规定进行重新解读。有的判决书中，将受害公司为消除影响，聘请公关公司、律师事务所等的支出都计算进直接经济损失，同样不妥。

即便最终造成的直接经济损失达不到重大损失的标准，但由于是通过电视台予以播出，引发了社会的广泛质疑和不安，完全可以评价为其他严重情节。第一，能否将某一类行业、产品作为侵害对象，与保护法益的界定存在关联。如果散布者是毫无关系的个人，又何来损害市场公平竞争秩序一说呢？据此，有论者可能直接用市场秩序市场交易秩序等取代市场公平竞争秩序，[29]但将市场秩序直接等同于本罪的保护法益又明显过于抽象，其结果是导致法益概念丧失原有的批判功能，即无法起到界分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。因损害商誉造成停业、停产或破产在实践中极为少见，但造成直接经济损失则较为普遍，笔者搜集的18起典型案件中，有8起以造成重大损失作为裁判理由。

[3]然而，如果认为本罪保护的是商业信誉、商品声誉（以下统称为商誉），那么亲自捏造与否似乎影响不大，重点是散布虚伪事实的行为对商誉所造成的冲击。因为某一类行业、产品的范围显然太过宽泛，照此推论，武汉热干面、中关村创业者甚至东北人等这种不特定对象，都能成立本罪的侵害对象。

[1]刑法学界关于本罪的研究明显过于粗放，尤其是2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准（二）》）发布后，教科书中关于本罪的解释几乎是千篇一律的，相关的学术论文更是寥寥无几。[54]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。

法院认为，虽然现有证据不能直接证明A酒吧是否遭受直接经济损失，但其商业信誉及品牌价值等无形资产也同样具有价值而应受法律保护，被告人毛某的行为必然使A酒吧商业信誉受损进而影响品牌价值，故应当认定已造成经济损失。为弥补该解释的不足，笔者的解释方案是：在理解我国《刑法》221条中捏造并散布虚伪事实时加上明知。

除了上述因果认定的语焉不详之外，实务中还经常出现将直接经济损失和间接经济损失混为一谈的情形。因为既然构成要件具有违法性推定机能，这就意味着表征不法的事由均应纳入构成要件的范围。《新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪被依法刑拘》，《人民日报》2013年10月27日，第4版。上述情况下，如果认为必须查明虚伪事实的捏造者才能认定犯罪，或者捏造者本身构成犯罪才能予以追究，则后面行为人的散布就都不能予以责难，这显然不利于保护法益。

据此，如果在特殊关系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虚伪事实，由于面向的是特定的人，即便达到了多数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性，无法进一步评价为其他严重情节。构成要件所具有的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能将受到重大贬损，会出现私人之间的闲话等日常言论也可能符合散布的情形，这显然不合适。

法官解释法，但不制定法，[15]将不理想的法律条文解释为理想的法律规定，本身是刑法解释的精髓所在。由于客观处罚条件并非行为人的认识对象，这也会导致处罚范围的极大膨胀。

对此解释方案，有论者可能反对，认为在对法条文字进行解释时轻易地增减字词，这等于修改了现有的法条规定。本案中行为人散布法定代表人熊某行贿等事实，直接目标就是损害企业信誉。